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Quel environnement juridique pour la E-confiance ?

Nous sommes entrés de plain pied dans l'ère de la dématérialisation et ce depuis plusieurs années. Pour autant la démarche de dématérialisation n'est pas encore arrivée à maturité et ce parce que la confiance qui lui est consubstantielle n'a pas fait l'objet d'une réflexion de fond.
    
L'Etat à travers ses procédures administratives comme dans ses relations avec les administrés, au premier rang desquels les contribuables et les entreprises, y trouve une occasion de réforme dont la visée est l'amélioration de sa productivité et par conséquent la réduction des coûts de fonctionnement. Les administrés eux mêmes y voient la promesse d'une simplification des formalités et d'un gain de temps. C'est pourtant dans l'ordre privé , dans les relations BtoB et BtoC que la dématérialisation – à tout le moins des actes les plus courant des transactions commerciales – a le plus rapidement pris une tournure effective.
    
Mais il ne s'agit dans ce dernier cas que d'une dématérialisation pauvre, qui ne se substitue pas complètement en pratique du moins, au flux de documents papiers qui ne sont souvent que différés et relégués dans une position secondaire sans disparaître, bien que tous les outils juridiques soient en place pour que cette disparition devienne effective, si ce n'est peut être la confiance.
    
Depuis près d'une dizaine d'années les textes, tant dans l'ordre communautaire que dans l'ordre interne, se sont multipliés pour accompagner juridiquement les évolutions de la technique.
    
Qu'il s'agisse de la preuve, de la protection des données à caractère personnelle, des enchères à distance, de la vente à distance, de la contractualisation en ligne, des marchés publics, des déclaration d'impôts et des formalités de toute nature, de la cryptologie, ou encore du droit d'auteur, rares sont les domaines que des remaniements parfois importants du droit positif ne sont pas venus affecter avec son corollaire, conforme à la tradition française, de nouvelles infractions pénales.
    
Mais la multiplication des textes pas plus que la prolifération de nouvelles techniques, plateformes-internet, logiciels, protocoles, formats, méthodologies et services auxquels la dématérialisation donne lieu ne doit faire oublier que la confiance reste au centre de tout. Or la confiance n'est pas une notion juridique et elle n'est mentionnée qu'accessoirement à propos de la dématérialisation, presque de façon rituelle mais sans véritable contenu, alors qu'elle est centrale dans tout processus dématérialisé. Le droit ne connaît que des concepts qui doivent concourir à la confiance : bonne foi, conformité, obligations, sanctions telles que nullité, inopposabilité, etc ...
    
Certes les acteurs de la dématérialisation parlent de confiance ou recourent à des tiers de confiance et la loi elle même parle de «confiance dans l'économie numérique» (Loi du 22 juin 2004), mais pour oublier aussitôt cette notion et la dissoudre dans une multitude de règles particulières, parfois sans cohérence interne.
    
La confiance est un résultat. Elle s'obtient au terme d'un processus qui permet à chaque intervenant d'une place transactionnelle d'avoir la certitude que les autres intervenants ont agi de manière conforme, en pratique comme en droit.
    
La confiance doit ainsi avoir un contenu objectif dans les processus dématérialisés et ne peut procéder que de la mise en place de règles précises appuyées sur des techniques éprouvées. Il est dès lors essentiel que tout processus transactionnel, a fortiori lorsqu'il est dématérialisé et conduit – par définition – à distance, soit organisé organiquement et fonctionnellement, de telle manière qu'il apporte un degré quasi-absolu de sécurité.
    
Cependant dans la plupart de processus dématérialisés - à y voir de plus près - la confiance est proclamée dans les intentions plus qu'elle n'est assurée techniquement. Cela fonctionne plutôt comme un appel à la confiance que comme la démonstration d'un processus intrinsèquement fiable et infaillible justifiant une confiance.
    
Bien souvent le problème vient de l'organisation des fonctions et des responsabilités entre les différents acteurs d'une place transactionnelle en ligne : celui qui offre le service offre aussi les moyens supposés de la sécurité qu'il crée souvent lui même avec ses propres moyens.
    
C'est alors un problème de gouvernance de la place transactionnelle qui est posé. Il appelle, comme toujours des processus de division et de non-confusion des tâches et des responsabilités, notamment en ce qui concerne la certification des moyens de sécurité, leur distribution et mise en place, leur gestion et mise en oeuvre.
    
La confiance appelle donc certes la mise en place de moyens techniques, mais elle requiert avant tout une indépendance des acteurs interagissant : ce qui s'appelle une chaîne de confiance dans laquelle chacun a un rôle et un seul bien défini et dont il ne peut sortir.
    
Or cette réflexion disparaît trop souvent au profit de considérations technico-administratives qui, pour importantes qu'elles soient, relèvent de l'art et de la manière de décliner des principes. Mais si ces derniers sont insuffisamment approfondis et incomplètement m
    
aîtrisés ni suivis, il peut en résulter un fort risque de défaillance des procédures mises en place au regard du principe de confiance. Or de ce point de vue la situation laisse à désirer, pour le moins, lorsqu'on examine avec soin ce qui se pratique aujourd'hui dans l'espace dématérialisé. Ni la sécurité ni la confiance ne sont au rendez vous dans bien des cas.
    
C'est en ce sens qu'une opération de dématérialisation, pour être menée à bien tout en respectant les contraintes juridiques, se doit d’être confiée à des professionnels qui sauront allier les contraintes juridiques liées à la discipline de la confiance et solutions techniques.
    
C'est le grand mérite de l'ouvrage '
la dématérialisation des échanges' que de réfléchir à la dématérialisation sans jamais perdre de vue la notion centrale de confiance et d'en envisager les retombées concrètes dans l'organisation et la dynamique de tout processus de dématérialisation quel qu'il soit.
    
    
© 2011 - Bernard Schaming
Avocat à la Cour, spécialisé en droit économique et en droit de la propriété intellectuelle.
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